聂晓东律师

公司规范化运作暨法人结构治理之法律意见书

　　山西艾伦律师事务所

　　关于太原市高新技术开发区XXX小额贷款有限公司规范化运作暨法人结构治理之

　　法律意见书

　　山西艾伦律师事务所(以下称“本所”)接受太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司(以下称“贵公司”)委托，先后完成了起草《法定代表人授权委托书》、《履行协议书》、《太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司章程》与审核《借款合同》、《质押合同》等专项法律服务，现就贵公司在规范化运作暨法人结构治理中存在的法律问题出具本法律意见书。

　　一、律师出具本法律意见书的主要法律依据：

　　1、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》);

　　2、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》);

　　3、《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》);

　　4、《太原市小额贷款公司管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》);

　　5、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》(以下简称《通知》)

　　6、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)。

　　二、本所律师为出具本法律意见书所审阅的相关文件资料，包括：

　　1、太原市高新技术开发区XXX小额贷款有限公司《企业法人营业执照》;

　　2、《太原市高新技术开发区XXX小额贷款有限公司章程》;

　　3、《太原市高新技术开发区XXX小额贷款有限公司章程修正案》;

　　4、《太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司章程》

　　5、太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司《企业名称变更核准通知书》;

　　6、《太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司增资扩股推介书》(以下简称《增资扩股推介书》);

　　7、太原市高新技术开发区XXX小额贷款有限公司《借款合同》、《抵押合同》。

　　三、为出具本法律意见书，本所律师特作如下声明：

　　1、本法律意见书依据出具日前已经发生或存在的法律事实以及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《太原市小额贷款公司管理办法(试行)》及我国其他现行法律、法规和有关规定出具。

　　2、本所律师已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对贵公司向股东发放贷款并接受股权质押、法定代表人的设置、及法人结构治理的有效性、合法、合规性进行了充分的核查验证，保证本法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

　　3、本所律师已对与出具法律意见书有关的所有文件资料进行审查判断，并据此出具法律意见;对于本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，本所律师依赖于可以印证该事实的关联证据或证据线索。

　　4、贵公司公司已向本所律师保证，其向本所律师提供的为出具本法律意见书所需的有关事实材料、书面材料是真实有效的，无任何重大遗漏及误导性陈述，其所提供的复印件与原件一致。

　　5、在本法律意见书中我们仅就贵公司规范化运作暨法人结构治理问题发表法律意见，而不对会计、审计、资产评估等专业事项发表意见，不用作其他目的。

　　本所律师根据国家法律、法规的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，对贵公司提供的文件和相关事实进行了核查和验证，现发表法律意见如下：

　　(一)、闫XX仅作为公司董事，不具备担任公司法定代表人的主体资格。

　　贵公司持有的《企业法人营业执照》(注册号：1401911050000000)上登记的法定代表人为闫XX。经查，闫XX仅为贵公司的董事。《中华人民共和国公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事、或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第51条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。”

　　依上述规定结合贵公司实际情况，律师认为，执行董事只有在公司不设董事会的前提下方可设置，而贵公司已设置董事会，并在董事会中设置了董事长，这已完全排除了设置执行董事的可能。因此，贵公司的法定代表人只能在董事长、经理中产生。但是，《太原市高新技术开发区XXX小额贷款股份有限公司增资扩股推介书》中已明确记载贵公司的董事长兼总经理为张亮，并非闫XX。为使贵公司法定代表人担任者的主体资格符合《公司法》的有关规定，所以建议贵公司变更张亮为公司法定代表人。

　　(二)、闫XX签署的《法定代表人授权委托书》只是公司内部约定，不产生对抗登记的法律效力。公司在股东会决议变更公司法定代表人后，迟迟不办理工商变更登记可能面临行政处罚。

　　贵公司为了经营管理需要，于2011年6月委托我所律师起草了《法定代表人授权委托书》。其中约定，经贵公司股东会决议，并经授权人闫XX同意，为保证贵公司法定代表人工商登记变更之前，被授权人张亮得以代表太原市高新区XXX小额贷款有限公司对外代表公司，全权处理一切民事活动，闫XX特签署本授权书，承诺张亮代表公司所作的一切事务及签署的一切有关文件合同，具有法律效力，闫XX本人及公司予以认可并承担相应法律后果。

　　本所律师在起草完成上述《法定代表人授权委托书》当日即提示贵公司：现任公司法定代表人闫XX签署的《法定代表人授权委托书》，只是公司内部约定，不产生对抗登记的法律效力。而且，公司在股东会决议变更公司法定代表人后，迟迟不办理工商变更登记还可能面临行政处罚。依照《公司法》规定，法定代表人由公司股东会或董事会选举产生，其权力来源于公司内部权力机构或决策机构的授权。一旦公司依合法程序解聘原法定代表人的同时选任新的法定代表人后，原法定代表人的代表权就丧失了合法的权源，而新的代表人基于公司的选任即产生了代表权。尽管公司内部选任程序合法地变更了法定代表人，但是对于第三人而言，尚未变更的工商登记仍然具有公信力。他们基于对登记的的信赖而与原公司原法定代表人签订的合同有效。工商登记是法定的公示程序，法定代表人的变动只有经过工商变更登记以后才能对第三人产生对抗效力。公司不能以代表权变动有效主张原法定代表人的代表行为无效。并且，所产生的不利后果将由公司承担。

　　另外，由于贵公司迟迟不办理法定代表人变更登记，将会扰乱市场交易秩序，危及市场交易安全和第三人利益。如果出现这种情况，按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第73条“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照”之规定，贵公司可能面临相应地行政处罚。

　　律师建议贵公司作为特殊的金融机构，应特别注意交易的安全有序，为保护股东与公司的合法权益，避免交易风险的发生，公司应严格按照《公司法》及《公司登记管理条例》有关法定代表人变更的相关规定，及时办理变更登记手续、履行变更登记义务。

　　(三)、贵公司向股东发放贷款时，接受其股权质押担保的经营模式违反了公司资本充实原则，不符合公司法的规定。

　　经本所律师核查，贵公司从2011年3月以来，分别向山西xx科技开发连锁经营有限公司、山西xx国际商务大厦有限公司等多家公司的股东发放贷款总额近亿元。上述借款人分别为各自借款提供了其在贵公司的股权质押担保。从放贷流程上来看，表面上并无不妥。而且，贵公司在2011年制定的《增资扩股推介书》中还宣传到：“......股东享有融资与被担保优先权，会员股东从小贷公司申办参股额一倍的贷款时，贷款可用其股权进行质押。”以要约邀请的形式肯定了股东以其在公司股权作质押的优先性、有效性。但是上述经营模式事实上已经违反了《公司法》第143条“......公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”的规定。虽然上述规定是针对股份有限公司股权质押的禁止性规定，但在有限责任公司中也同样适用。因为当主债务到期无法清偿时，此种担保的实现会导致公司取得自己的股份，与公司不得收购自己股份的规则相悖，更是违反了公司资本充实原则。法律之所以作出如此限制的立法目的，主要在于防止将公司与股东的法律地位合二为一，混淆公司与股东的法律关系，使公司对外揭示的公司内部构成和条件与实际状态不符，以致损及公司其他股东和债权人的利益。

　　根据上述分析，律师建议今后贵公司向股东发放贷款时，应杜绝股东提供的本公司股权作质押担保，改由其提供有效的抵押担保或者保证担保。这样既可以保证贵公司作为特殊金融机构的资本充足率，也可以逐步实现公司由有限公司变更为股份公司以后的规范化经营、运作。

　　(四)、贵公司股东单一持股比例、单户贷款比例的指标均超过法定最低标准。

　　目前贵公司正在积极筹备由有限公司整体变更为股份公司事宜，我所律师在协助审查相关事项时发现，贵公司股东单一持股比例、单户贷款比例的指标均超过法定最低标准。

　　中国银行业监督管理委员会与中国人民银行联合下发的《指导意见》以及太原市人民政府发布的《太原市小额贷款公司管理办法(试行)》中，均一致规定，对于小额贷款公司的设立，单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。而贵公司目前注册资本为1亿，股东共有12人。其中山西XX科技开发连锁经营有限公司、山西XX商务大厦有限公司、山西XX科工贸集团有限公司、张均4位股东持股比例均为20%，远远超过10%。

　　此外，《指导意见》第4条规定“小额贷款公司发放贷款，应坚持‘小额、分散’的原则，鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制。”而《太原市小额贷款公司管理办法(试行)》中依然遵循了上述规定，未对单户贷款比例有所放宽。但据不完全统计，贵公司从2011年3月以来分别向山西XX国际商务大厦有限公司放贷12000000元、山西XX文化传播有限公司放贷9000000元、山西XX实业有限公司放贷11000000元、山西XX房地产开发有限公司放贷8000000元，单户贷款比例指标均超过5%的最低限额。

　　律师认为，监管部门将小额贷款公司股东的持股比例以及单户贷款比例限定在一定范围。前者是从分散股权结构的设计角度出发，不仅可以有效避免“一股独大”对公司治理带来的负面影响，还可降低小额贷款公司投资者风险。后者是为了避免贷款向“某一行业、某一客户”集中，加快资金周转速度，降低贷款集中带来的高风险。所以，律师建议贵公司不论是在股份公司设立还是今后发放贷款过程中，都应严格遵守《指导意见》以及《太原市小额贷款公司管理办法(试行)》的有关规定，严格控制单个股东的投资比例及向同一借款人放贷的最高限额，防止为图短期利益而换来资金非规范运作所导致的巨大风险和隐患。

　　(五)、贵公司在整体变更为股份制时，应完善法人治理结构，强化内控风险防范机制。

　　贵公司正在积极筹备股份制变更的相关事宜，在此期间应特别注意法人结构治理。法人结构治理关系到企业正常的生产运营。建立良好的治理结构是一个企业树立市场信心，吸引投资的重要手段，也是企业长期稳定发展的制度基础。

　　首先，公司由有限公司变更为股份公司后，股东要保持一致的经营理念尤为重要。由于小额贷款公司股份分散，如果各个股东对公司经营理念不一，在重大事项上难以达成一致意见或决策效率低下，小额贷款公司将难以发挥自身熟悉市场、经营灵活的优势，为中小企业提供信贷服务。

　　其次，一个强力的董事会对小额贷款公司发展非常重要。要形成对公司管理层的有效监督和正向激励，强力的董事会是小额贷款公司有效治理的重要保证。强力的董事会能向公司管理层有效传递股东的经营理念，并有效监督管理层的经营行为，规避管理层的道德风险，并对公司经营层经营绩效形成正面反馈。

　　最后，应强化公司的内部风险防控，挑选合格的公司管理人员。《指导意见》虽对小额贷款公司的治理结构进行了规定，但实际操作中，公司内部工作人员会出现交叉任职的现象。此外，员工操作经验不足、管理上过于松散，这些都加大了小额贷款公司的操作风险。因此，一个熟悉当地市场情况，精通信贷风险管理，执行力强的公司管理层是小额贷款公司经营成功的有效保障。此外，作为一个从事信贷业务的机构，从资金安全的角度出发，小额贷款公司应该具备安全的业务系统和工作环境，同时配备相应的技术人员和安保人员。

　　(全文完)

　　(此页无正文，为签字盖章页)

　　山西艾伦律师事务所

　　律师：聂晓东

　　二O一一年七月二十一日